Alejandro Madrazo Lajous*
Consideraciones previas
El aborto es un tema complejo y polémico. Es complejo, pues involucra varias perspectivas. Invita un posicionamiento moral; pero reclama más: como problema social exige políticas concretas. Hoy, en México, incluye también una decisión constitucional. Así, al menos son tres las perspectivas: una moral, una estratégica y una constitucional. Es polémico, pues nos exige una posición concreta frente a nuestros valores más preciados (la vida, la libertad, la igualdad, la dignidad y la autonomía). Por ello, rara vez tenemos la capacidad de distinguir con claridad sus diversas dimensiones. Esto nos lleva a discusiones sordas, donde posiciones previamente adoptadas determinan las conclusiones. Es raro que se escuchen o entiendan las razones del interlocutor.
Es importante iniciar con dos aclaraciones preeliminares. Primero, especifico que la dimensión que abordaré es la constitucional. En segundo lugar, haré explícitas mis opiniones respecto de las dimensiones moral y estratégica para que el lector pueda juzgar si las razones por las que sostengo la constitucional de la reforma impugnada provienen de mi posición moral o estratégica o de mi entendimiento constitucional.
En el plano moral, creo firmemente que es imposible hacer un juicio en abstracto: cada caso concreto involucra una multiplicidad de circunstancias particulares que son indispensables al emitir un juicio moral. Quién mejor posicionada y más legitimada está para hacer esa ponderación en cada caso, es la persona más afectada: la mujer embarazada.
En el plano estratégico, la penalización previa a las reformas era simbólica. Nadie cumplía la ley y todos lo sabíamos. Miles, de mujeres al año interrumpían e interrumpen sus embarazos, sea legal hacerlo o no. Para una decisión de esta envergadura, la penalización formal era, si mucho, un elemento menor a considerar. Pero aunque la ley fuese ineficaz no por ello dejaba de tener efectos: la penalización empujaba a la clandestinidad y, para las mujeres sin recursos, a la insalubridad. La salud y vidas de muchas se afectaban o sacrificaban en aras de un gesto simbólico del Legislador.
La pretensión de inconstitucionalidad
¿En qué sustentan la CNDH y la PGR, su pretensión de inconstitucionalidad? Los argumentos planteados se sustentan en cinco presupuestos, todos ellos errados y sustentados en cinco falsas apreciaciones de la Constitución. A continuación se exponen una a una. (Por razones de economía, y siendo las demandas redundantes, se usa como ejemplo la demanda de la CNDH):
1. El primer error consiste en presumir que jurídicamente el embrión o feto es persona. La CNDH argumenta que la reforma impugnada viola los derechos fundamentales a la vida, la salud y la igualdad del embrión. El error proviene de no considerar que, jurídicamente, solo las personas son titulares de derechos. El carácter de persona[1], conforme a nuestra legislación, “se adquiere por en nacimiento y se pierde por la muerte”[2]. La personalidad jurídica es un conjunto de atributos (nombre, capacidad, domicilio, nacionalidad, patrimonio, estado civil) que tienen los individuos, ninguno de los cuales pueden tener los fetos, embriones o difuntos. No podemos llevar al Registro Civil a un embrión y ponerle nombre; no podemos pretender que tenga doble nacionalidad porque fue concebido en el extranjero por padres mexicanos.
2. La PGR y la CNDH sostienen que “el derecho a la vida” prevalece sobre otros derechos pues, sin él, “no cabe la existencia ni disfrute de los demás derechos fundamentales”. Suponiendo, sin conceder,[3] que el feto fuese titular de derechos fundamentales, la CNDH y la PGR se equivocan al pretender que existe una jerarquía entre derechos. Los derechos fundamentales son todos de la misma jerarquía, considerados en abstracto. Habiendo conflicto entre dos o más, se determina cuál de ellos deba prevalecer caso por caso y conforme a las circunstancias específicas.
En nuestro orden constitucional, la vida no es un valor absoluto. El propio sistema constitucional en algunos casos lo subordina a otros valores constitucionales. Por ejemplo, el servicio militar: el exponer a la muerte a las personas para la defensa del Estado y su orden jurídico violaría al propio orden jurídico, según las actoras. El derecho a la vida no es absoluto, como todo derecho fundamental, debe ser ponderado si entra en conflicto con otro en algún caso particular. En este caso, el pretendido derecho a la vida del embrión tendría que ser ponderado contra los derechos a la vida, a la salud, a la autodeterminación y a la libertad reproductiva (entre otros) de la mujer.
3. La CNDH aprecia de manera falsa el derecho a la libertad reproductiva. La Constitución dice: “Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos”. Para la CNDH, este derecho se limita a dos opciones: o se ejerce la abstinencia sexual o se ejerce el acto sexual (lo refiere como “procreación”). Si se ejerce el acto sexual, cesa la libertad reproductiva y surgen obligaciones para la mujer y derechos para el producto de la concepción y para el varón con quién tuvo relaciones sexuales. Nos dice la CNDH:
“ejercido el derecho a la procreación… debe considerarse siempre en sentido positivo, pues de lo contrario… se puede llegar al absurdo de supeditar la procreación a la simple voluntad de una persona. (…) después de ejercido [el derecho a la procreación, la mujer] encontrará limitaciones frente a la vida del producto de la concepción y frente al progenitor.”
Lo que la CNDH califica como “absurdo” es precisamente la libertad reproductiva que consagra la Constitución: la reproducción debe llevarse a cabo por voluntad de la persona y no de forma obligada. La CNDH reduce la libertad constitucional “a decidir…el número y el espaciamiento de sus hijos” a la posibilidad de abstenerse de sostener relaciones sexuales: una vez embarazada la libertad de la mujer cesa y comienzan sus obligaciones. Lo que la Constitución consagra como libertad, la CNDH interpreta como obligación y restricción. El error es patente.
4.- Según CNDH el hombre tiene poder de veto sobre la decisión de la mujer de interrumpir su embarazo: “cualquier decisión relacionada con el producto de la concepción debe ser tomada por ambos progenitores y no por uno solo de ellos”. Sin el consentimiento del hombre, la mujer no puede interrumpir el embarazo.
Habiendo desacuerdo entre el hombre y la mujer, necesariamente los derechos reproductivos de uno se verán afectados por el ejercicio de los derechos del otro. Contrario a lo que sostiene la CNDH, los derechos que deben prevalecer son los de la mujer: si prevalecen los del hombre el derecho de la mujer a NO tener hijos será irremediablemente destruido; si el embarazo se interrumpe, el hombre no pierde la posibilidad de ejercer el derecho a tener hijos. Más importante: la mujer llevará al producto dentro de su cuerpo, correrá los riesgos a su salud y vida, verá más íntimamente afectada su persona, su vida emocional, su cuerpo, su desarrollo profesional al continuar con el embarazo. Solo una causa justifica dar trato diferenciado entre hombres y mujeres: la maternidad, caso en el cual debe privilegiarse a la mujer.
Dos omisiones
Quienes impugnaron la despenalización de la interrupción del embarazo omitieron ver dos temas fundamentales: a) la mujer y sus derechos; y b) la ausencia de una obligación constitucional de proteger al embrión por la vía penal.
La CNDH confiesa explícitamente: “…no vemos por ningún lado que el derecho de procreación implique el derecho fundamental de la mujer a la autodeterminación de su cuerpo…”. Tampoco ven los derechos de la mujer a la vida y a la salud, amenazados por los riesgos de los abortos clandestinos; a la libertad de decidir su proyecto de vida; a decidir el número y espaciamiento de sus hijos; a la igualdad sustantiva, al poder ejercer libremente decisiones sobre su cuerpo. La gran ausente en los argumentos de la CNDH y la PGR es la mujer.
Finalmente, suponiendo, sin conceder, que todas las pretensiones revisadas no fuesen erradas, nada impide que el Legislador opte por proteger al embrión por vías distintas a la penal. La constitución protege al embrión solo por la vía laboral (mediante un derecho laboral de la mujer embarazada incluido en el artículo 123). El Legislador puede ampliar esa protección por otros medios: administrativo, civil, salud, etcétera. En todo caso, corresponde al Legislador decidir sobre estos medios. Nada obliga a hacerlo por la vía penal. Al contrario: la lógica de nuestro sistema penal es que sea la ultima ratio para proteger un bien jurídicamente tutelado, no la primera opción.
La pregunta que verdaderamente está frente a nosotros hoy en día es: ¿Obliga la Constitución al Legislador a utilizar la fuerza del Estado para sancionar con pena corporal a una mujer que decidió interrumpir su embarazo?
Solo si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, puede declararse inconstitucional la despenalización de la interrupción del embarazo. Desde la dimensión constitucional, la respuesta es clara: la Constitución no obliga al Legislador en tal sentido.
[1] Física.
[2] Artículos 22 de los Códigos Civiles Federal y del Distrito Federal.
[3] Cuando una primer premisa de la contraparte es equivocada, los abogados proponemos suponer que no fuera así, a fin de poder demostrar como no sólo la primer premisa es errada, sino también las afirmaciones que le siguen.
*Alejandro Madrazo Lajous es Doctor en derecho por la Universidad de Yale, profesor de Derecho Constitucional en la UNAM, e integrante de la comisión que elaboró la defensa constitucional de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
Fuente: http://ciencias.jornada.co
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